En Belgique, l’Etat est neutre. Même si le principe n’est pas inscrit comme tel dans la Constitution, il se déduit d’une série d’articles, notamment les art. 19, 20 et 21. Le Conseil d’Etat a confirmé et précisé l’exigence de neutralité (Avis n°44.521/AG 20 mai 2008) qui concerne spécifiquement l’exercice de la fonction d’agent de service public. D’autres textes émanant des entités fédérées font également de l’exigence de neutralité une obligation juridique dans le chef des fonctionnaires.

Néanmoins, les textes juridiques n’épuisent pas la question. En particulier, la question de l’apparence de neutralité et d’impartialité, si elle s’impose sans conteste au magistrat par exemple, reste une notion peu précisée en droit public belge. D’où les querelles sans fin autour des signes convictionnels, et plus particulièrement du foulard islamique. Cette question est emblématique des ambiguïtés et des non-dits de la neutralité envisagée comme obligation juridique. C’est pourquoi il est intéressant de l’analyser en profondeur.

Cette question révèle que l’Etat belge semble hésiter entre neutralité exclusive (abstention de tout signe convictionnel) et neutralité inclusive (pluralité affichée des signes convictionnels). Cette ambiguïté entraîne une insécurité juridique certaine. C’est pourquoi la pression se fait de plus en plus forte sur les Législateurs (fédéral, régionaux et communautaires) pour qu’ils statuent sur la question.

Quatre pistes sont alors possibles :

 ne pas légiférer, et opter ainsi pour la neutralité inclusive ;
 légiférer pour interdire le port de signes convictionnels à tous les fonctionnaires (neutralité exclusive intégrale) ;
 légiférer pour interdire le port de signes convictionnels aux fonctionnaires en contact avec le public ;
 légiférer pour interdire le port de signes convictionnels aux fonctionnaires ayant autorité sur les usagers.

On envisagera les avantages et les inconvénients de chacune de ces pistes, en suggérant qu’aucune solution n’est pleinement satisfaisante sur le plan juridique, et que la dimension éthique et déontologique reste donc irréductible.

J’imagine que je m’adresse à un lecteur qui n’a aucune prévention positive ni négative sur l’islam, la laïcité, la société multiculturelle, l’intégration, etc., et qui cherche simplement une voie praticable pour sortir de l’impasse où se trouve le débat sur le foulard islamique. Empiriquement, un tel lecteur n’existe assurément pas. Mais la fiction est heuristique, car elle nous permet d’attaquer le problème en mettant entre parenthèses les affects partisans qui empoisonnent d’ordinaire toute discussion.

Je gage que mon interlocuteur fictif s’accordera au final avec moi sur deux propositions :

 il faut aujourd’hui légiférer au sujet des signes convictionnels à l’école et dans la fonction publique ;
 aucune option législative ne sera cependant satisfaisante, chacune présentant des difficultés, soit sur le plan normatif, soit sur le plan pratique, soit les deux.

Par hypothèse, le lecteur auquel je m’adresse pense comme moi que le foulard n’est pas une question très importante, ni pour les Musulmans, ni pour le « vivre-ensemble » en Belgique. S’il faut légiférer, sans précipitation mais sans tarder, c’est dans l’espoir un peu naïf qu’une fois ce problème derrière eux, les responsables politiques mettront leur énergie à traiter des vrais problèmes de cohésion sociale : les discriminations massives et structurelles dont sont victimes les jeunes d’origine étrangère dans l’emploi, le logement, l’accès à la formation, l’accès aux biens et aux services ; le manque d’outils de mesure des parcours d’intégration ; l’absence de politique de migration ; les écoles-ghettos ; la mainmise de groupes radicaux sur une partie de la population d’origine étrangère ; etc.

Autre constat : nous ne sommes pas en guerre civile. Dans l’immense majorité des situations de la vie sociale, le port de signes convictionnels ne pose pas de problèmes, parce qu’il relève tout simplement de la liberté d’expression la plus élémentaire : chacun d’entre nous peut manifester ses convictions religieuses ou philosophiques sans restriction dans l’espace privé et public, ou comme client d’un restaurant ou d’un cinéma, ou encore comme usager des services publics. Un sondage récent (Le Soir, 20/02/2010) a montré que la population belge, que l’on dit hostile à l’islam, a très largement intégré ce principe de tolérance : 71% des personnes interrogées déclarent n’être « plutôt pas » ou « pas du tout » dérangées par le port de signes religieux.

En réalité, les points de crispation autour des signes convictionnels se concentrent dans trois domaines certes importants de la vie sociale, mais circonscrits : le monde du travail, l’école et la fonction publique.

Dans le monde du travail, la liberté d’expression et de conviction des travailleurs peut se heurter à celle de l’employeur. La nature de l’activité économique, les nécessités découlant d’une saine gestion des ressources humaines dans l’entreprise, et d’autres raisons encore, peuvent l’amener à limiter la liberté de conviction des travailleurs. Mais dans l’état actuel, je ne pense pas opportun de changer le cadre législatif, par exemple en donnant quelque force juridique à ce qu’on appelle les « accommodements raisonnables ».

Dans le domaine de l’enseignement, la mission éducative et émancipatrice de l’école peut légitimement imposer des restrictions à l’expression de la liberté de conviction des élèves. Je pense qu’elles doivent être proportionnelles à leur degré de maturité. Vu l’insécurité juridique et la confusion dans laquelle se trouve le milieu scolaire sur cette question, je plaide là , par contre, pour que le Législateur intervienne et prenne ses responsabilités.

Dans la fonction publique enfin, c’est le principe de neutralité qui peut être activé pour encadrer l’exercice de la liberté de convictions des agents - mais nullement, je le répète, celle des usagers, des citoyens, qui doit être le plus solidement garantie.

Une fois le problème circonscrit, identifions le principe éthico-juridique sur lequel doit reposer toute discussion sur le sujet : la liberté d’expression et de convictions, droit fondamental consacré par la Constitution belge et la Convention européenne des droits de l’homme (art. 9) : « Toute personne a le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public et en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissent des rites ».

Rappelons que cette liberté d’expression et de convictions est très large, puisqu’elle autorise à tenir des propos ou à adopter des comportements qui « blessent, qui choquent et qui inquiètent » l’Etat ou autrui . Je tiens à rappeler cette jurisprudence constante de la Cour, car cela signifie que même si le port du foulard choque, blesse et inquiète, notamment de nombreuses femmes, ce sentiment ne saurait constituer en soi un motif d’interdiction dudit foulard.

Précisons aussi qu’il n’appartient à personne, pas même au juge, de dire si le port du foulard est ou non une obligation religieuse au regard du texte coranique. Plus précisément, la question est sans effet juridique, car il est admis que chacun est libre d’avoir « une conception personnelle ou subjective de la liberté de religion » . Donc, « dans la mesure où une femme estime obéir à un précepte religieux » (en portant un foulard), « l’on peut considérer qu’il s’agit d’un acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction ».

Mais que la liberté de conviction soit un droit fondamental ne signifie pas qu’elle soit un droit absolu, comme l’établit le même article 9 de la CEDH (Convention européenne des droits de l’homme) : « La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publique, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

Deux conditions viennent donc baliser une éventuelle limitation de la liberté de conviction. D’abord, il faut qu’elle soit proportionnée : les interdictions doivent être nécessaires, dans un contexte donné, à la protection de la démocratie ; il doit s’agir, dit la CEDH, d’un « besoin social impérieux » . Ensuite, une telle limitation ne peut venir que du Législateur. Seul le pouvoir le plus légitime, celui qui émane de la volonté démocratique, possède la prérogative de lui apporter des limites. Ce qui signifie en retour que, en vertu du principe selon lequel « tout ce qui n’est pas interdit par la loi est autorisé », il faut mesurer les conséquences d’une non-intervention du Législateur en matière de signes convictionnels.

Depuis plusieurs années, le Conseil d’Etat, ainsi que les Cours et tribunaux, sans jamais statuer sur le fond sur la question du foulard, ont envoyé aux politiques des signaux constants en ce sens : les règlements d’ordre intérieur des écoles, les règles édictées par des instances administratives, voire même par des Conseils communaux ou provinciaux, ne disposent pas de la normativité suffisante pour limiter la liberté d’expression religieuse. Si le Législateur n’intervient pas, on peut donc craindre une cascade d’autres recours et de décisions disparates, et partant une insécurité juridique sans cesse croissante.

Ne peut-on mettre fin à cette insécurité en se fondant sur les lois et décrets définissant la neutralité des services publics ? Non en vérité, car ces textes énoncent que les agents des services publics doivent rendre un service neutre aux usagers, qu’ils doivent traiter ceux-ci de façon égale, s’abstenir de tout prosélytisme. Mais ces dispositions législatives ne statuent pas sur l’apparence de neutralité et d’impartialité.

Car en vérité, la Belgique n’a jamais tranché la question de savoir ce qu’implique véritablement la neutralité de l’Etat, et notamment si celle-ci doit se concevoir de manière exclusive ou inclusive : exclusive au sens où elle requiert l’abstention de toute démonstration d’appartenance convictionnelle ; inclusive dans le sens où elle se manifeste par la pluralité affichée et assumée des appartenances convictionnelles.

A vrai dire, nous sommes dans un système mixte : la neutralité de l’Etat belge est exclusive quand elle bannit par exemple tout signe convictionnel des bâtiments publics ; mais elle est assurément inclusive quand elle impose l’organisation par l’école publique elle-même des cours dits « philosophiques ».

Ce flou artistique sur la neutralité a été entretenu par une autre modalité qui a fait, jusque récemment, consensus chez les politiques : celui de l’autonomie des écoles et des administrations. Pour ma part, j’ai longtemps été partisan de cette solution pragmatique qui consistait à laisser les responsables sur le terrain (directeurs d’établissement ou d’administration, Bourgmestres, etc.) décider ce qui était le plus opportun dans la situation dans laquelle ils se trouvaient. C’est la solution que j’ai défendue comme Rapporteur de la Commission du dialogue interculturel en 2004-2005.

Depuis plus d’un an maintenant, j’ai changé d’avis. D’abord parce que je me suis rangé à l’argument juridique, qui stipule que seule la loi peut limiter la liberté d’expression. Ensuite parce je constate que le système de l’autonomie des écoles et des administrations a aujourd’hui atteint ses limites, et que le maintenir crée la confusion chez les intéressés (fonctionnaires, enseignants, élèves), et l’incompréhension dans le public.

En toute hypothèse, il faut aujourd’hui faire un choix clair : soit le Législateur n’intervient pas, et il faut en mesurer les conséquences ; soit il intervient, et on doit alors s’interroger sur la forme que prendrait cette législation.

Si le législateur décrétal n’intervient pas, il opte de facto pour la neutralité inclusive. Car il est probable que les recours vont se multiplier contre les réglementations d’interdiction, et il est probable que la jurisprudence donnera raison aux agents désireux de porter des signes religieux. Ce n’est pas un hasard si les « muticulturalistes » et autres associations musulmanes en pointe sur le sujet plaident pour qu’on ne légifère surtout pas. Ils font le pari qu’en l’absence de législation, les tribunaux appliqueront le principe « tout ce qui n’est pas interdit par la loi est permis », c’est-à -dire la logique de raisonnement de la CEDH.

Je ne crois pas qu’une telle situation plongerait la société belge dans le chaos. Mais la mise à distance salutaire du religieux qu’elle avait réussi à imposer se trouverait sérieusement mise à mal. C’est pourquoi je préconise la deuxième option : légiférer. Au sujet des signes convictionnels dans la fonction publique, trois voies sont logiquement possibles : l’interdiction pour tous les fonctionnaires ; l’interdiction pour les fonctionnaires en contact avec le public ; l’interdiction pour les fonctionnaires exerçant une autorité sur les usagers. Ces trois solutions doivent être appréciées à l’aune de trois impératifs : un impératif de cohérence ; un impératif de faisabilité ; un impératif de proportionnalité. En fait, aucune des trois solutions ne rencontre uniment ces trois impératifs.

Envisageons d’abord le principe de cohérence. Il serait inadmissible sur le plan moral et constitutionnel qu’une éventuelle interdiction vise certains signes et pas d’autres – en l’espèce, les signes religieux exclusivement, et non les signes politiques ou philosophiques. Pourtant, combien de fonctionnaires affichent aujourd’hui sans vergogne leur préférence politique ? L’ironie, c’est que parmi eux, beaucoup militent bruyamment contre le port du foulard, qui se trouveront fort marris quand, ayant obtenus gain de cause, ils seront sommés d’enlever qui leur flambeau laïque, qui leur triangle rouge …

Il faudra éviter aussi de ne viser que les signes vestimentaires. Car une affiche, un bibelot, un drapeau, un tract, une invitation, etc., peuvent être tout autant des signes convictionnels qu’un foulard ou une kipa. Et la liste est potentiellement infinie, car comme les linguistes le savent, tout référent peut devenir signifiant pour l’être humain … De même, la distinction entre signe discret et signe ostensible ne tient pas la route. Ce n’est qu’une façon grossière de masquer le fait qu’on vise le foulard islamique et lui seul.

S’il faut interdire les signes convictionnels dans la fonction publique, il faut donc les interdire tous : religieux, philosophiques ou politiques, discrets ou ostensibles, vestimentaires ou autres.

Une autre question touchant à la cohérence est de savoir ce que l’on entend par « agent des services publics » : les statutaires, les contractuels, les stagiaires, sans aucun doute. Mais il y a deux cas beaucoup moins clairs.

D’abord, celui des institutions privées ou autonomes qui remplissent des missions de service public : une foule d’associations, d’hôpitaux, d’institutions indépendantes, et surtout les écoles et les Universités du réseau libre. Logiquement, l’interdiction devrait s’étendre à ces derniers, mais d’un autre côté, il n’est pas pensable qu’on interdise à un enseignant d’une école catholique d’afficher sa foi dans le Christ-Sauveur. Le cas des professeurs de religion devra aussi faire l’objet d’un traitement différencié.

Ma deuxième remarque concerne les membres élus des assemblées parlementaires. Soyons clairs : ils ne sont pas concernés par notre affaire. Des élus sont des mandataires, pas des fonctionnaires. Ils ne doivent pas s’acquitter de leur mission avec impartialité – que du contraire, dirais-je. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme ne laisse aucun doute à cet égard . Et son argumentation est imparable : « il serait contradictoire de soumettre l’exercice d’un mandat qui vise à représenter au sein du Parlement différentes visions de la société à la condition d’adhérer au préalable à une vision déterminée du monde » .

Passons au principe de faisabilité. Car une loi ne doit pas seulement être juste, elle doit aussi être praticable pour ceux qui auront en charge de les appliquer comme pour ceux sur lesquels elle devra s’appliquer. Or les trois options en jeu présentent de sérieux problèmes sur le plan pratique.

L’option dont la faisabilité apparaît la plus problématique est celle qui réserve l’interdiction des signes convictionnels aux fonctionnaires en contact avec le public. Car cette notion est floue : un fonctionnaire qui se rend à une réunion à l’extérieur est-il en contact avec le public ? Quid d’un membre du personnel d’entretien en service dans un couloir ? Et cela veut-il dire que quand un agent habituellement en contact avec le public n’est pas en contact avec le public, il peut arborer tous les signes qui lui chantent ? Ainsi, comme Professeur dans une Université publique, je suis en contact avec le public quand je fais cours ; mais dans mon bureau, au moment de faire passer les examens, qu’en est-il ? Etc.

L’interdiction réservée aux fonctionnaires ayant autorité sur les usagers présente le même défaut. La liste des fonctions ne sera pas facile à établir. Un enseignant, un officier d’état civil, un conseil du CPAS, un inspecteur du travail ont clairement autorité sur les usagers ; a contrario, une hôtesse d’accueil, un informaticien, un comptable, même tout en haut de la hiérarchie, non. Mais qu’en est-il d’une infirmière d’un hôpital du service public ou d’une assistante sociale ?

L’interdiction totale est certes plus claire, mais son caractère général va précisément en rendre l’application tout aussi difficile, car il faudra se livrer à un screening complet et permanent non seulement des vêtements, mais aussi des bâtiments, des bureaux, des véhicules de fonction, etc. Qu’un magazine titrant « Israël assassin » traîne sur le bureau d’un fonctionnaire, et il sera très facile à un supérieur tatillon ou malveillant de morigéner, voire de sanctionner son subordonné pour « manque d’apparence de neutralité » - même si celui-ci se trouvait dans une situation où aucun usager n’était susceptible de se plaindre.

Mais l’impératif le plus important sur le plan des principes est l’impératif de proportionnalité. Ici, l’interdiction totale est visée, car on pourrait la juger disproportionnée eu égard au but poursuivi, qui est « simplement » la confiance du public dans l’impartialité de son administration. Par contre, l’interdiction aux seuls agents ayant autorité sur le public semble plus adéquate, car elle préserve l’essentiel (la présomption d’impartialité du service rendu par l’Etat au moment où il prend une décision pour la vie des usagers), tout en restant proportionnée dans les effets qu’elle pourrait avoir sur la vie des services publics. Car l’essentiel ici est de s’assurer de l’impartialité des actes fonctionnels de l’Etat, c’est-à -dire des actes qui le distinguent d’autres fournisseurs de services. Or, ces actes fonctionnels sont les actes d’autorité. Aux autres pourraient ainsi être épargnées des tracasseries inutiles.

En fait, vouloir étendre la règle de l’apparence de neutralité à tous les fonctionnaires relève d’une conception franco-républicaine de l’Etat conçu comme un corps. Cette conception « corporatiste » de l’Etat est héritée de la monarchie de droit divin (« l’Etat c’est moi ») ; le principe religieux qui la fondait a simplement été inversé en principe de laïcité. Mais cette conception, qu’on s’en réjouisse ou qu’on le regrette, est étrangère à la tradition étatique belge.

Une interdiction des signes convictionnels limitée aux agents exerçant une autorité me paraît donc, en définitive, la moins mauvaise solution. Mais il faut admettre qu’aucune solution législative n’est pleinement satisfaisante. Nous touchons ici à la banale finitude du politique qui consiste, souvent, à ne régler un problème que pour en créer d’autres.

Avec un propos aussi déceptif, le lecteur réel comprend pourquoi j’ai préféré m’adresser à un lecteur fictif. Mais je ne désespère d’avoir convaincu celui-là , à défaut d’être resté moi-même aussi détaché de tout affect partisan que celui-ci.